Caffè Lungo – La Presidente della Federal Trade Commission (FTC), l’agenzia governativa statunitense che ha il compito di vigilare sui mercati, sanzionando pratiche anticoncorrenziali, ha le idee molto chiare sul ruolo che solo sei mesi fa le è stato affidato. Una nuova era per l’antitrust sembra essersi appena inaugurata. Anche in questo caso però, contro i colossi del web, l’immagine di Davide contro Golia non è facile da smentire.
LA PRESIDENZA KHAN ALL’ASSALTO DELLE BIGTECH
Sono passati più di sei mesi da quando Lina Khan si è insediata alla guida della Federal Trade Commission (FTC). Sei mesi in cui la trentaduenne ha citato in giudizio numerose società Big Tech, accusandole di comportamenti anticoncorrenziali.
Dapprima l’inchiesta relativa all’interruzione della catena di distribuzione dei colossi della logistica, Walmart e Amazon, poi la causa contro la fusione da 40 miliardi di dollari tra i fornitori di chip, Nvidia e Arm, infine la denuncia contro Facebook. Il suo impegno di monitoraggio e vigilanza dei mercati sembra inarrestabile.
Fare un bilancio di questi sei mesi di operato, significa offrire uno spaccato di quanto sta avvenendo sul mercato statunitense, ma aiuta anche a comprendere la rilevanza di alcuni temi politici, quali ad esempio la global minimum tax, di cui la Presidenza Biden si è fatta portavoce nei vertici internazionali. Ma, soprattutto, i sei mesi appena trascorsi possono fornirci un’idea dei prossimi sviluppi sulla regolamentazione delle grandi imprese.
Fig. 1 – Lina Khan, commissario della Federal Trade Commission (FTC) parla durante un’audizione di conferma del Comitato per il commercio, la scienza e i trasporti del Senato a Washington, DC, Stati Uniti, mercoledì 21 aprile 2021
DALLA TEORIA…
La nomina di Lina Khan alla Presidenza della commissione antitrust, lo scorso giugno, è stato il chiaro segno della linea dura assunta dal Presidente Biden – approvata in particolare dall’ala progressista del suo partito – nei confronti delle grandi aziende tecnologiche. Le posizioni di Khan erano infatti note a tutti, soprattutto dopo la pubblicazione del saggio Il paradosso antitrust di Amazon. In quella sede la giovane accademica notava come l’ordinamento antitrust statunitense fosse incapace di catturare la nuova architettura del potere di mercato. La tradizionale impostazione del sistema, basata sulla misurazione della concorrenza principalmente attraverso il prezzo e la produzione, a detta della Khan, non è più in grado di riconoscere i potenziali danni alla concorrenza posti dal dominio di Amazon e degli altri colossi. In particolare la dottrina darebbe poca importanza alla strategia dei “prezzi predatori”, attraverso la quale le imprese, per difendere la propria quota di mercato dall’ingresso di nuovi concorrenti, riducono i loro prezzi di vendita al di sotto dei costi marginali di produzione. E inoltre darebbe poca importanza anche a quei meccanismi di integrazione tra linee di produzione diversificate, attraverso le quali le grandi imprese espandono le proprie filiere produttive, inghiottendo i prodotti, i processi e il know-how delle imprese più piccole. La Khan sottolinea come queste pratiche siano emerse con maggiore frequenza nei mercati dell’e-commerce, nei quali le aziende sono incentivate ad aumentare i propri profitti anche tramite l’uso di prezzi predatori.
Tuttavia il punto di maggiore criticità che viene evidenziato nel paper è quello relativo alla definizione del dominio di mercato esercitato dai colossi dell’e-commerce. Essi infatti fungono da veri e propri mercati, in cui vengono scambiate merci e dove spesso vengono premiate, con condotte anticoncorrenziali, le sole imprese affiliate alla piattaforma. A tal riguardo, al fine di fronteggiare tale rischio, l’accademica prospetta due potenziali mosse: da un lato l’applicazione di obblighi e doveri comuni a tutti vettori affiliati, dall’altro, l’assoggettamento di alcuni aspetti dell’attività di Amazon al regime previsto per le cosiddette infrastrutture essenziali. Solo attraverso la previsione di una disciplina più rigida – conclude Khan – l’impresa monopolistica è tenuta a garantire a tutti gli operatori un diritto di accesso ad armi pari.
Fig. 2 – Un centro di distribuzione Amazon a Shelby Twp, Michigan
ALLA PRATICA
Come noto ai giuristi, la legge nei libri (law in books) non sempre si traduce in una attuazione pratica (law in action). Tuttavia, con riferimento alla presidenza Khan, molto si è fatto anche dal punto di vista pratico. A livello di casi giudiziari spicca la causa contro la fusione da 40 miliardi di dollari tra Nvidia e Arm, due imprese leader nel settore dei microchip. L’agenzia antitrust ha sostenuto, in particolare, che tale accordo danneggerebbe non solo la concorrenza, ma condurrebbe anche a una riduzione dell’innovazione: con l’acquisizione di Arm, azienda specializzata soprattutto nel campo del design applicativo dei microchip, Nvidia infatti eserciterebbe una posizione di controllo sulla tecnologia e sui design su cui fanno affidamento le aziende concorrenti.
Nell’ottica di tutela del consumatore, a novembre l’FTC ha dato avvio a uno studio sull’interruzione della catena di approvvigionamento, evidentemente aggravatasi nel periodo delle restrizioni globali per arginare la Covid-19, ma spesso alimentata da condotte anticoncorrenziali. Nel mirino della Khan ci sono soprattutto le aziende di distribuzione Walmart, Kroger, Amazon, Procter & Gamble etc.
A dimostrazione dei variegati ambiti di competenza della Commissione e di come la materia della tutela della concorrenza possa abbracciare diversi settori, l’impegno della Commissione ha riguardato anche il tema della protezione dei dati personali dei minori. Più nello specifico, a dicembre è stata presentata una denuncia contro la californiana OpenX Technologies, piattaforma online accusata di aver raccolto informazioni personali da bambini di età inferiore ai 13 anni senza il consenso dei genitori. Si tratterebbe, qualora accolta dal Tribunale, di una grave violazione di una legge federale, ma anche di quelle disposizioni antitrust che pongono il divieto di utilizzo dei dati raccolti, senza consenso, per finalità commerciali.
Va infine citata la causa presentata contro Facebook. In realtà, già a giugno la FTC aveva tentato vie legali contro l’azienda di Zuckerberg, ma un giudice federale aveva respinto le accuse per insufficienza di elementi. Con la nuova causa la Commissione cerca di descrivere nel dettaglio il potere dominante di Facebook, evidenziando come, attraverso l’acquisizione di Whatsapp e di Instagram, abbia di fatto sbaragliato la concorrenza. Si tratta senza dubbio di una delle cause più ambiziose mai intentate dalla Commissione. Se dovesse sopravvivere alle mozioni di Facebook volte ad archiviare il caso, essa potrebbe durare anni e costare milioni di dollari alla BigTech. Già in passato Facebook aveva tentato di ricusare la Pr0esidente Khan, sostenendone l’imparzialità, a seguito delle posizioni prese in campo accademico. Questa richiesta però era stata respinta dalla Commissione. La vicenda avrà sicuramente una portata notevole: qualora le prove allegate dalla FTC dovessero riuscire a sostenere la linea dell’accusa, per la capogruppo Meta potrebbe significare la scissione societaria. In ogni caso, tra l’eventuale giudizio in primo grado e l’appello, ci vorranno diversi anni.
Fig. 3 – Mark Zuckerberg, amministratore delegato di Facebook Inc., parla durante l’evento virtuale di Facebook Connect, in cui la società ha annunciato il suo rebranding come Meta, a New York, negli Stati Uniti, giovedì 28 ottobre 2021
VERSO UNA NUOVA ERA PER L’ANTITRUST
In una recente dichiarazione la Federal Trade Commission ha reso pubblici i piani futuri. Questi includono lo sviluppo di regole sanzionatorie contro le aziende che abusano dei dati degli utenti, la protezione degli utenti da sorveglianze abusive da parte di aziende e la garanzia che l’Algorithmic decision making (ADM), cioè il modello decisionale basato sull’intelligenza artificiale adottato da molte aziende, non sia discriminatorio. Forse, però, l’annuncio più importante è quello del 18 gennaio, in cui la Presidente Lina Khan rende pubblica la volontà di rivedere, assieme al Dipartimento di Giustizia, le linee guida sulle fusioni. Questa iniziativa, sebbene circoscritta a una sola delle possibili pratiche anti-concorrenziali, è significativa perché racconta il cambiamento nell’interpretazione e applicazione della normativa antitrust negli USA. Dallo Sherman Antitrust Act del 1890, per passare al Clayton Act del 1914, fino alla scuola Post-Chicago, la dottrina e la prassi in materia di concorrenza hanno rivisto i loro approcci, accogliendo, di volta in volta, i nuovi shock economici e gli sviluppi tecnologici predominanti nel mercato. La revisione delle linee guida, proposta da Khan, va quindi intesa nel senso di adeguare il regime antitrust alla nuova realtà economica. In particolare, come si legge nella dichiarazione, l’obiettivo è quello di costruire un sistema che sia in grado di valutare l’impatto delle fusioni sul mercato del lavoro, evidenziando quando una concentrazione possa generare dei licenziamenti o dei cali di capacità. E più in generale, capire quali nuovi tipi di prove dovrebbero essere prese in considerazione per individuare un potere di mercato. Un sistema, in sostanza, che sia in grado di guardare i più recenti fenomeni di mercato, attribuendo loro quella qualifica giuridica di “infrastruttura essenziale”, de facto ampiamente soddisfatta.
Quella di Khan è la visione del Presidente Biden, come chiaramente emersa nell’Ordine Esecutivo sulla Promozione della Concorrenza. In quella sede il Presidente Biden affermava che le concentrazioni e il conseguente indebolimento della concorrenza “hanno negato agli americani i vantaggi di un’economia aperta”, con “lavoratori, agricoltori, piccole imprese e consumatori che ne pagano il prezzo.”
Il messaggio che possiamo ricavare è questo: quando si parla di antitrust, pur trattandosi di materie tecniche, la visione della società e le posizioni della politica hanno un peso molto rilevante. Ma anche con l’appoggio della Casa Bianca, passare dalla teoria alla pratica presenta spesso le sue difficoltà. Al di là del Congresso, della FTC e del Dipartimento di Giustizia, le arene dello scontro finale restano sempre le aule dei tribunali.
Lorenzo De Poli
Foto di copertina: Edificio della Federal Trade Commission a Washington; Author: D.C. Carol M. Highsmith (born 1946) – Photo from the Carol M. Highsmith collection, reproduction number LC-DIG-pplot-13734-01527, public domain
